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Das mangelfreie Werk als vertraglich geschuldeter Erfolg - um jeden Preis?

Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes verpflichtet, § 631 BGB. Wesensmerkmal der werkvertraglichen Verpflichtung ist die Herbeiführung eines bestimmten Erfolges, nämlich die Herstellung eines funktionstauglichen und zweckentsprechenden Werks.

Der Besteller des Werks ist zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet, ebenfalls § 631 BGB. Wenn sich während der Herstellung des Werks herausstellt, dass zur Herbeiführung des geschuldeten Erfolges mehr erforderlich ist, als bei Vertragsschluss angenommen, wird der Unternehmer in der Regel für die erforderliche zusätzliche Leistung eine zusätzliche Vergütung verlangen. Wenn der Unternehmer vom Besteller auf Mangelbeseitigung in Anspruch genommen wird oder auf Erstattung der Kosten eines anderen Unternehmers, der das Werk im Wege der Ersatzvornahme für den Besteller fertiggestellt hat, wird er in der Regel einwenden, bei den Mehrkosten für die zusätzlich erforderlichen Arbeiten handele es sich um sogenannte Sowieso-Kosten.

In gerichtlichen Streitigkeiten um Nachträge und/oder Sowieso-Kosten „erschlagen“ die Instanzgerichte gern den Vortrag des Unternehmers mit dem Erfolgsargument: Der Unternehmer müsse für den geschuldeten Erfolg alles tun und habe keinerlei Anspruch auf Vergütung von Mehraufwand oder Anrechnung von Sowieso-Kosten, wenn er die Mängelbeseitigung verweigere.

Das erscheint auf den ersten Blick angesichts der Erfolgshaftung des Werkunternehmers einleuchtend und ist sicherlich ein geeignetes Argument, die Parteien schon in der I. Instanz zu einem Vergleich zu bewegen. Ob das rechtlich so richtig ist und mit der BGH-Rechtsprechung im Einklang steht, ist eine andere Frage:

Der werkvertraglich geschuldete Erfolg ist das funktionstaugliche und zweckentsprechende Werk. Das ist das, was der Unternehmer schuldet. Was aber schuldet der Besteller? Er schuldet die vertraglich vereinbarte Vergütung für das vertraglich vereinbarte Leistungssoll. Das vertraglich vereinbarte Leistungssoll darf nicht verwechselt werden mit dem geschuldeten Erfolg. Das Leistungssoll ist durch Auslegung nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen zu ermitteln.

Ein Beispiel: Der Besteller beauftragt den Auftragnehmer, eine Außenterrasse mit bauseits gelieferten Materialien auf dem bereits geschotterten Untergrund zu verlegen. Es wird ein Pauschalpreis gebildet nach dem Arbeitsaufwand des Unternehmers. Nach Ausführung der Arbeiten sacken Kantensteine der Terrasse ab. Der hinzugezogene Gutachter erklärt, die Gründung sei unzureichend und der Unternehmer habe darauf nicht aufbauen dürfen. Der Unternehmer verlangt Planvorgaben, wie er ausführen solle, da abweichend vom ursprünglich erteilten Auftrag nun nicht auf vorhandenem Grund aufgebaut, sondern frostsicher gegründet werden solle und entsprechende Mehrvergütung. Die Parteien können sich nicht einigen, es kommt zum Prozess, in dem der Besteller den Unternehmer auf Mängelbeseitigungskosten einschließlich der Kosten der Neugründung in Anspruch nimmt. Der Unternehmer wendet ein, es handele sich bei den Kosten der Herstellung des frostsicheren Fundaments um Sowieso-Kosten. Denn wenn der Besteller den Auftrag von vornherein vollständig und richtig ausgeschrieben hätte, dann wäre diese Position zusätzlich angefallen und zu vergüten gewesen.

Das erstinstanzliche Gericht vertritt die Auffassung, der Unternehme schulde den werkvertraglichen Erfolg, also ein funktionstaugliches Werk und dazu gehöre die „richtige“ Gründung. Das ist bezüglich des geschuldeten werkvertraglichen Erfolges ganz ohne Zweifel richtig. Die für den Unternehmer entscheidende Frage, ob er das um jeden Preis tun muss, ist jedoch nicht so einfach zu beantworten. Das Leistungssoll ist durch Auslegung nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen zu ermitteln. Im Beispielsfall spricht einiges dafür, dass das Leistungssoll des Unternehmers lediglich die Verlegung der bauseits gelieferten Materialien war. Selbstverständlich war der Unternehmer verpflichtet, Bedenken anzumelden, beispielsweise wenn der Untergrund für die beauftragten Verlegearbeiten ungeeignet erscheint; er haftet für den Erfolg! Aber muss er das, was außerhalb des vertraglich vereinbarten Leistungssolls für den werkvertraglich geschuldeten Erfolg erforderlich ist, umsonst zusätzlich leisten? Und muss er die Kosten für die Erkundung der Beschaffenheit des Baugrunds und für die Planung der dafür erforderlichen Gründung tragen?

Der 7. Zivilsenat des BGH hat in den vergangenen Jahren die Bedeutung der Auslegung herausgearbeitet und wertvolle Hinweise für die Praxis gegeben. Jeder Fall ist anders. Im Beispielfall erscheint die Auslegung naheliegend, dass das Leistungssoll, das durch den Pauschalpreis abgedeckt wird, nur die Verlegung der bauseits gestellten Materialien auf bauseits vorbereiteten Untergrund ist. Wenn der Pauschalpreisvertrag so auszulegen ist, sind die zusätzlichen für den werkvertraglich geschuldeten Erfolg erforderlichen Arbeiten, nämlich die frostsichere Gründung, zusätzlich zu vergüten.

Eine differenzierende Betrachtungsweise ist erforderlich.

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